IL TRASFERIMENTO DI SEDE

concept for moving home

IL TRASFERIMENTO DI SEDE

Il tema del trasferimento della sede farmaceutica sta assumendo un rilievo sempre maggiore, parallelamente con le esigenze crescenti dei titolari di farmacia di ricercare nuove ubicazioni per i locali della farmacia, dettate da diverse situazioni, quali vicende di inurbamento, fenomeni migratori, l’impoverimento di certe aree del territorio, il sorgere di nuovi centri abitati con il conseguente spostamento dei bacini di utenza e così via.

Alla luce della normativa vigente, in particolare dell’art. 1, legge n.475/1968, come novellato dell’art.1, legge n.362/1991, dell’art. 13, D.P.R. n.1275/1971, e, da ultimo, della legge n.27/2012, i soggetti titolari di farmacia, in quanto titolari di un’azienda, sono sostanzialmente liberi di spostare la sede destinata all’esercizio dell’attività in nuovi locali, in conformità al dettato costituzionale sulla libertà d’iniziativa economica dell’imprenditore.

Questa libertà non è illimitata. Infatti, devono essere rispettate due specifiche prescrizioni affinché possano essere traferiti i locali di una farmacia:

  • I nuovi locali devono essere ubicati all’interno della zona assegnata dalla pianta organica;
  • Deve essere rispettata la distanza da almeno 200 metri dalle farmacie più vicine.

A tali prescrizioni si aggiunge una ulteriore condizione generale che implica una valutazione discrezionale da parte della Pa. Infatti, l’autorità competente può negare l’autorizzazione al trasferimento quando ritenga che non vengano soddisfatte “le esigenze degli abitanti della zona”.

La “pianta organica”

La normativa sull’allocazione delle farmacie è il frutto di una stratificazione legislativa, che ha il suo punto di snodo nell’art. 2, legge n.475/1968, il quale individuò nella pianta organica lo strumento per la definizione e l’allocazione delle sedi farmaceutiche da parte dell’ente comunale, e il suo punto di approdo nell’art. 11,D.L. n.1/2012 (cosiddetto decreto Cresci Italia), convertito dalla legge n.27/2012.

Quest’ultimo provvedimento ha attribuito ai Comuni la pianificazione territoriale del servizio farmaceutico, prevedendo che il Comune, sentiti l’Asl e l’Ordine provinciale dei farmacisti, identifica le zone di collocazione delle nuove farmacie per assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo anche conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico ai residenti in aree scarsamente abitate.

La norma ha formalmente eliminato la necessità della pianta organica delle farmacie, così come prevista all’originale versione della legge n.475/1968. In realtà, al Comune resta attribuito l’obbligo di porre in essere un’attività pianificatoria, finalizzata a stabilire le zone di pertinenza delle singole farmacie, assicurare un’equa distribuzione delle farmacie sul territorio e garantire la tutela dell’interessa pubblico alla capillarità del servizio farmaceutico.

Di conseguenza, come sottolineato più volte anche dalla giurisprudenza, la soppressione formale non ha eliminato l’obbligo della programmazione territoriale delle farmacie, restando affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento di pianificazione che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti, corrisponde in tutto e per tutto alla vecchia pianta organica.

La vera novità introdotta dal D.L. n.1/2012 è rappresentata, piuttosto, dall’organo competente ad attuare lo strumento pianificatorio. Infatti, dopo che tale potere era stato attribuito alla Regione dall’art. 1, comma 2, lettera l), D.P.R. n.4/1972, la riforma del 2012 ha delegato il Comune e, più precisamente, la Giunta comunale, previo ascolto dell’Ordine dei farmacisti dell’Asl, a pianificare la distribuzione sul territorio della sede farmaceutica.

L’art.11, D.L. n.1/2012, ha ridotto il parametro del criterio demografico, statuendo che per qualsiasi comune, senza distinzione di popolazione, vi sia la presenza di una farmacia ogni 3.000 abitanti. Ciò allo scopo di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un più ampio numero di aspiranti, aventi i requisiti di legge, e garantire al contempo una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico, in ossequio al principio comunitario della concorrenza e a quello costituzionale della libertà dell’iniziativa economica privata.

Un’eccezione al criterio demografico è rappresentata dall’art. 104, R.D. n.126571934 (TU della leggi  sanitarie),come modificato dall’art.2, legge n.362/1991. Questa norma prevede che le Regioni possono derogare all’art.1, legge 475/1968, stabilendo che le nuove farmacie siano posizionato ad almeno 3.000metri di distanza dalle altre, anche quanod non siano situate nello stesso Comune. Lo scopo principale della previsione è di tutelare le esigenze economiche delle farmacie che, situate in contesti territoriali particolari, servono un numero ridotto di abitanti. Tale possibilità è soggetta a tre limitazioni:

  • Anzitutto, la norma si applica solo ai Comuni con una popolazione massimo di 12.500 abitanti;
  • Devono sussistere esigenze topografiche e di viabilità (rappresentate, per esempio, dalla necessità di localizzare una sede farmaceutica in una frazione montana di un Paese il cui nucleo principale è situato a valle);
  • È necessario che le Regioni acquisiscano il parere obbligatorio e non vincolante dell’Asl e dell’ordine dei farmacisti.

La revisione della pianta organica

L riforma del 2012, allo scopo di assicurare un più capillare servizio alla popolazione attraverso una più ampia presenza del servizio farmaceutico sul territorio nonché di favorire l’accesso alla titolarità delle farmacie da parte di un numero più ampio di aspiranti, ha previsto l’obbligo delle Giunte comunali di revisionare ogni  due anni (negli anni pari) la pianta organica, al fine di adattarla alle variazioni della popolazione comunale. Il provvedimento comunale è emanato dopo un’istruttoria effettuata dall’Ente ed è sottoposto al parare obbligatorio e non vincolante dell’Asl e dell’ordine dei farmacisti. Nell’adozione dell’atto di pianificazione delle farmacie, il Comune deve esplicitare i presupposti a sostegno della determinazione assunta, che deve basarsi su criteri legittimi, congrui e ragionevoli, tenuto conto dell’eventuale cambiamento del parametro demografico del territorio, del sistema viario e di mobilità urbana, delle necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio e delle correlate situazioni ambientali, topografiche e di distanza tra le diverse farmacie.

Come ritenuto dalla giurisprudenza prevalente, l’atto di revisione della pianta organica delle farmacie, in quanto atto programmatorio a contenuto generale, in via generale, non necessita di una analitica motivazione calibrata sulle singole situazione locali. Infatti, per la sua legittimità è sufficiente l’esternazione dei criteri ispiratori adottati dall’autorità emanante.

La revisione biennale della pianta organica delle farmacie da parte dei Comuni è un adempimento obbligatorio. In caso di inerzia del Comune, è previsto un potere sostitutivo da parte della Regione, tramite la Conferenza dei servizi. Inoltre, è possibile impugnare il silenzio inadempimento del Comune davanti al Tar, con eventuale nomina di un commissario ad acta in caso di persistente inerzia del Comune.

 

La distanza minima legale

L’art.1, legge n.468/1975, aveva disposto che “chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri. La distanza è misurata per la via pedonale più breve tra soglia e soglia delle farmacie”. Nello stesso senso, l’art.13, D.P.R.n.1275/1971, aveva previso che “il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri (..) e comunque in modo d soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”. Per quanto ottiene al requisito della distanza minima legale di 200 metri dalle farmacie limitrofe, di cui all’art.1, legge n.475/1968, che a prima vista parrebbe non presentare elementi problematici, trattandosi appunto di un criterio di misura matematico, si registra tuttora un notevole contenzioso.  Quindi, è opportuno delineare i criteri che negli anni sono stati elaborati dalla giurisprudenza, recente e non, in proposito.  In proposito, occorre anzitutto evidenziare che la norma relativa alle distanze minime fra farmacie, pur essendo funzionale alla tutela di interessi pubblici connessi al buon espletamento del servizio, è pur sempre conforme con il principio di libera concorrenza sancito dalla normativa interna e comunitaria.  Per tale motivo, la norma in question deve essere interpretata in maniera restrittiva con la conseguenza che, come precisato dalla giurisprudenza, nei casi dubbi va data prevalenza all’interpretazione che salvaguarda il libero esercizio dell’attività economica.  Facendo applicazione di tale principio generale, il Tar Lombardia, Milano, nella recente sentenza 31 marzo 2021, n.  948, ha affermato che deve essere considerato nel computo della valutazione in questione, ai fini della verifica del rispetto del requisito della distanza minima tra farmacie, un corridoio coperto che collega l’ingresso della farmacia con quanto, ad avviso del giudicante, tale corridoio,  pur potendo essere utilizzato per raggiungere l’ingresso della farmacia, “è nella disponibilità giuridica di un soggetto diverso dal titolare di quest’ultima” ed è “strutturalmente e funzionalmente separato dai locali della Farmacia posto che, per entrare in sede stradale. Ciò in  questi ultimi, occorrerà un’ulteriore porta di ingresso e che la sua funzione è esclusivamente di collegamento, non svolgendosi in esso alcuna attività di vendita di farmaci, né altra attività legata al servizio farmaceutico”. Per tale motivo, il Tar ha ritenuto che la soglia della farmacia trasferita debba coincidere con la porta d’ingresso ai locali di vendita situata all’estremità del percorso coperto che li collega con la strada e non con l’ingresso del corridoio prospicente la sede stradale. Sempre in via generale, ad avviso della giurisprudenza consolidata, il dato relativo alle distanze fra sedi farmaceutiche può essere legittimamente ricavato da parte dell’Amministrazione dalle perizie che la parte interessata allo spostamento deve necessariamente produrre con la domanda di autorizzazione. Infatti, non sussiste alcun obbligo di legge, per l’Amministrazione, di effettuare proprie misurazioni della distanza intercorrente tra gli esercizi farmaceutici, essendo nella facoltà dell’Ente competente acquisire, agli atti del procedimento, la documentazione proveniente dalla farmacia istante attestante il rispetto del limite di 200 metri, Viceversa, è la parte che vanta l’interesse opposto, ovvero le farmacie limitrofe, a dover dimostrare l’eventuale erroneità delle risultanze di tali perizie e, conseguentemente, la mancata osservanza nel caso concreto del limite legale. La distanza dei 200 metri tra gli esercizi deve essere misurata calcolando la via pedonale più breve tra la soglia delle farmacie che, secondo la giurisprudenza costante, va individuata tenendo conto delle regole contenute nel codice della strada e di quelle di comune prudenza. A tale riguardo, la giurisprudenza ha più volte chiarito che, ai fini della misurazione della distanza tra le farmacie, il criterio del percorso pedonale più breve previsto dalla norma si riferisce al percorso effettivamente percorribile a piedi da una persona normalmente deambulante in condizioni di sicurezza e senza esporsi a rischi.
A tal proposito, il Consiglio di Stato, con sentenza 6 agosto 2018, n. 4832, ha affermato che il rispetto del criterio dei 200 metri di distanza, che deve essere verificato con riguardo al percorso più breve ordinariamente percorribile da un pedone, in condizioni di sicurezza, non deve sempre contemplare lo scrupoloso rispetto delle strisce pedonali, il cui utilizzo è tuttavia ragionevolmente preferibile quando sia necessario sottrarre il pedone a situazioni di pericolo, come nell’ipotesi, ricorrente nel caso deciso dai giudici amministrativi, in cui il pedone sia costretto ad attraversare “una strada a doppia carreggiata, a flusso veicolare intenso e con visibilità ridotta a causa di vetture parcheggiate ‘a spina di pesce’, perché allora anche le ‘zebre’ possono/ debbono essere considerate ai fini del computo”. Alla stregua del medesimo criterio, il Tar Campania, Napoli, con la recente sentenza 13 luglio 2021, n. 4853. ha stabilito che, quale che sia la classificazione del tratto di strada in questione, non può computarsi in tale percorso il tratto di strada non percorribile in sicurezza dai pedoni a causa del transito di auto ad alta velocità e dell’assenza di semafori e/o attraversamenti pedonali, dovendosi prendere in considerazione solo il percorso pedonale più sicuro  per i pedoni.

Le esigenze degli abitanti

L’art. 13, D.P.R. n. 1275/1971, dopo aver ribadito il criterio della distanza minima di 200 metri tra farmacie, aveva previsto che, in ogni caso, “il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (..) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona”. Con riferimento al criterio delle “esigenze degli abitanti della zona” vale, dal punto di vista generale, 66 una presunzione di pari idoneità di tutte le localizzazioni all’interno della sede, anche di quelle più periferiche, sull’assunto che il titolare della farmacia, in linea di principio, è in grado di scegliere al meglio per il servizio della popolazione, salvo casi specifici ed eccezionali che potranno giustificare il diniego e che dovranno essere motivate in concreto. Infatti, secondo la giurisprudenza consolidata, quando si discute dell’autorizzazione al trasferimento dei locali di una farmacia urbana, la discrezionalità attribuita alla Pa è ridotta e deve limitarsi alla verifica della sussistenza delle condizioni previste dalla normativa vigente, con particolare riferimento all’idoneità sanitaria dei locali e al limite delle distanze. Infatti, il D.P.R. n. 1275/1971, contenente il regolamento di attuazione delle norme concernenti il servizio farmaceutico di cui alla legge n. 475/1968, costituisce una fonte secondaria, sottoposta nella gerarchia delle fonti a quella primaria. Pertanto, la norma di cui all’art. 13 di tale decreto deve essere interpretata in conformità a quanto disposto dall’art. 1, comma 4, legge n. 475/1968, il quale non aveva imposto alcun obbligo di motivazione in caso di autorizzazione al trasferimento della sede farmaceutica, limitandosi a prevedere l’accertamento del rispetto della distanza minima di 200 metri tra gli esercizi commerciali. Come ribadito dalla recente sentenza del Tar Lazio- Roma 7 maggio 2021, n. 5374, solo in casi particolari, quando effettivamente lo spostamento dell’esercizio farmaceutico all’interno della zona potrebbe arrecare pregiudizio all’utenza, sorge l’obbligo per l’Amministrazione di approfondire l’istruttoria, al fine di accertare se, effettivamente, lo spostamento dell’esercizio possa rendere disagevole ai residenti l’accesso al servizio.

Qualora, a seguito di tale approfondimento istruttorio, emerga in concreto che lo spostamento renda oggettivamente difficoltoso per gli abitanti della zona raggiungere la nuova sede farmaceutica, l’Amministrazione può negare l’autorizzazione al trasferimento, fornendo adeguata motivazione sulle ragioni della propria scelta. Pertanto, solo in caso di diniego di autorizzazione per ragioni di pubblico interesse si rende necessaria la motivazione dell’atto. In applicazione di tali principi, per esempio, l’autorizzazione al trasferimento di una farmacia potrebbe essere negata qualora un determinato ambito del territorio comunale, considerate le particolari e concrete condizioni urbanistiche, rimanesse privo del servizio farmaceutico o qualora, per una parte significativa della popolazione, fosse peggiorato l’accesso al servizio. Al contrario, sarebbe illegittimo un tale diniego qualora lo stesso fosse basato solo su rilievi astratti circa l’asserita eccessiva concentrazione delle farmacie nella medesima via o la breve distanza tra le stesse, senza prendere in considerazione la minima distanza tra i vecchi e i nuovi locali della farmacia richiedente, che in sostanza non incide sul lato funzionale dell’offerta del servizio. Per esempio, recentemente il TAR Toscana, Firenze, nella sentenza 19 gennaio 2021, n. 75, ha affermato la legittimità della delibera di autorizzazione al trasferimento dei locali di una farmacia dal centro storico a una frazione in quanto dall’istruttoria condotta dal Comune, verificato il rispetto del parametro della distanza tra gli esercizi farmaceutici, non risultava emergere alcun disservizio cagionato dallo spostamento, anzi, era risultato che la nuova collocazione era più funzionale alle esigenze degli abitanti.

Infatti, i giudici amministrativi hanno ritenuto che fosse stata adeguatamente valutata la rispondenza del trasferimento all’interesse pubblico, senza la necessità di ulteriori approfondimenti istruttori, anche in considerazione di una serie di elementi, quali:

  • l’impegno della farmacia a effettuare la consegna a domicilio dei farmaci con e senza obbligo di prescrizione medica da parte di personale qualificato;
  • la limitata possibilità di parcheggio nella originaria collocazione in zona a traffico limitato e talora area pedonale;
  • la collocazione della nuova sede lungo la via principale di accesso al centro e alla maggior parte delle frazioni;
  • la vicinanza dei nuovi locali ad altri esercizi commerciali e aree di sosta.

Nello stesso senso, il Tar Campania, Napoli, nella recente sentenza 19 gennaio 2021, n. 425, ha annullato il diniego al trasferimento dei locali che era stato richiesto da una farmacia includendo, tra le ragioni che avrebbero dovuto essere tenute presenti nella valutazione delle “esigenze degli abitanti della zona”, anche l’esplicito obiettivo di miglioramento e ampliamento dei servizi che la farmacia avrebbe voluto offrire in locali più ampi. Infatti, secondo il Tar è meritevole di considerazione, quindi, aveva errato la Pa a trascurarlo, l’obiettivo di trasferire l’esercizio farmaceutico da un locale angusto, con barriere architettoniche all’ingresso, a un locale più grande e facilmente accessibile, nel quale la farmacia può offrire servizi professionali e sanitari che prima risultavano obiettivamente difficoltosi se non impossibili. In particolare, il Tar ha osservato che l’argomentazione dell’amministrazione, che aveva negato l’autorizzazione al trasferimento sulla base dell’interesse a una corretta distribuzione sul territorio dell’assistenza farmaceutica, ritenuto prevalente rispetto alla prospettiva di effettuare prestazioni di una moderna farmacia di servizi, qualificata come un mero interesse privatistico-imprenditoriale, è erronea in quanto “frutto di una visione limitata del servizio farmaceutico e dell’interesse della popolazione, atteso che il miglioramento del servizio non può essere valutato come una mera espansione imprenditoriale di tipo privatistico, partecipando della natura e degli effetti del servizio pubblico”.

In definitiva, ad avviso dei giudici amministrativi, l’ambizione di realizzare una “farmacia dei servizi”, ovvero un più moderno e più ampio assetto dell’azienda farmacia, tale da consentire l’erogazione dei nuovi servizi professionali e sanitari, non deve essere valutata in modo deteriore rispetto ai criteri di localizzazione territoriale, inserendosi in pieno nella logica del servizio pubblico e, quindi, dovendo essere adeguatamente tenuto in considerazione nella valutazione delle “esigenze degli abitanti della zona”

Avvocato Valerio Pandolfini – Tema Farmacia  09.ottobre.2021